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Le 7 octobre 2021, le tribunal constitutionnel polonais a affirmé la supériorité du droit polonais sur le droit communautaire européen. Ce faisant, il va à l’encontre de la doctrine de la Commission Européenne (CE) et de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), qui estiment que le droit communautaire est supérieur aux droits nationaux. La CE a donc engagé une procédure d’infraction contre la Pologne, ce qu’elle a annoncé le 22 décembre par un communiqué de presse.

Plusieurs questions se posent. Tout d’abord celle du fondement juridique et politique de cette supériorité revendiquée par l’Union européenne. Ensuite celle de sa légitimité et donc du sens de cette revendication. Enfin celle du traitement différent fait à la Pologne et à l’Allemagne, dont la Cour constitutionnelle avait rendu un avis semblable en 2020.

Le concept de supériorité du droit communautaire sur les droits nationaux n’est pas inscrit dans les traités instituant la Communauté européenne. Si le Traité de Rome (1957) qui institue la Communauté Économique Européenne créé la Cour de la CEE (préfiguration de la CJUE), il ne dit rien des rapports entre droit européen et droits nationaux. Si l’article 55 de la Constitution française reconnaît l’autorité supérieure des traités ratifiés par la France à celle de ses propres lois, c’est sous réserve « de son application par l’autre partie ». On comprend donc qu’un traité, et celui de Rome n’y fait pas exception, règle les rapports entre les pays signataires et que c’est ce sont les termes de ce traité, et non les lois propres de chacun des signataires, qui s’appliquent dans leurs relations, relations entre États. Rien de plus logique ici : si un des États signataires adoptait une loi qui remette en cause une clause du traité, celui-ci deviendrait caduc de fait et n’engagerait plus l’autre partie. Par exemple, si deux pays signent un traité de paix prévoyant des dédommagements financiers de l’un à l’autre, et que l’un d’eux édicte par la suite une loi interdisant le versement de ces dédommagements, le traité tomberait de fait. Pour autant, la souveraineté de chaque pays est préservée : ce sont les gouvernements souverains qui engagent leur parole, du fait de leur légitimité par rapport à leur droit propre, et chaque État est libre de dénoncer ce traité en en assumant les conséquences. La création d’un tribunal spécifique par le traité de Rome se comprend par le fait qu’il crée une communauté économique entre plusieurs pays (6 à l’origine), avec des institutions communes (Commission européenne, Parlement européen, etc.). C’est plus complexe qu’un « simple » traité de coopération entre deux pays, il faut donc une instance d’arbitrage. L’article 164 du traité énonce que « La Cour de Justice assure le respect du droit dans l’interprétation et l’application du […] Traité ». Elle peut être saisie par un État ou une institution créée par ce traité. Les citoyens ne sont donc pas concerné directement par cette cour et il s’agit bien d’arbitrer entre des interprétations possiblement différentes du traité ou de manquements à celui-ci. Chaque pays restant souverain dans son droit propre.

Les traités suivants, modifieront considérablement les attributions des différentes institutions. Pour autant aucun n’établira la supériorité du droit communautaire sur les droits nationaux. C’est la jurisprudence de cette même cour qui va l’établir.

En 1963, un arrêt de la Cour dit « que la Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international » et que ce droit qu’impose le traité s’adresse « tant aux particuliers qu’aux États membres et aux institutions communautaires ». Dix-huit mois plus tard, elle enfoncera le clou en disant que le droit de la Communauté européenne entraîne « la limitation définitive de leur droit souverain contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur incompatible avec la notion de communauté ». Ceci dans les domaines de compétences de la Communauté, mais on sait combien ces domaines tendent à s’étendre, du fait même de la jurisprudence de la CJUE. On le voit, ce concept de supériorité du droit européen sur le droit national est d’origine jurisprudentielle. La jurisprudence est certes, avec le législateur et la coutume, une origine du droit positif. Mais c’est dans le cadre d’un État, avec un législateur national et une coutume nationale. Dans le cas de l’UE, il n’y a pas de législateur. Les États signataires pourraient être considérés comme tels en tant qu’ils créent le traité. Mais on ne peut parler de droit que par analogie, parce que les procédures de conciliations entre eux, dans le cadre du traité, seront conformes aux normes juridiques. Mais il manque, pour qu’il y ait droit, un État européen qui le garantisse.

En effet, tout droit positif est particulier. Il est posé[1] dans un État et il dépend de la forme de l’État (monarchie, république, etc.), de la culture du pays, de sa situation historique. Le droit de l’Empire romain n’est pas le droit de la République française. Le droit du Maroc ne peut être celui des États-Unis. On pourrait multiplier les exemples. Le droit positif[2] n’est pas un absolu. Il dépend du politique. Si l’on veut aller au fondement de cette relation, il faut se référer au premier livre de Samuel, dans la Bible. Le peuple juif demande à Samuel : « établis-nous un roi, pour qu’il nous juge »[3]. C’est donc le politique qui assure, s’il ne le fonde, le droit, du moins dans les cultures héritées du judaïsme et du christianisme comme le sont les cultures européennes. Mais les différents traités instituant la Communauté européenne ne créent pas un État européen, même si certains de ses promoteurs en rêvent. Et si on peut penser que les cultures européennes sont cousines, elles n’en restent pas moins distinctes. En particulier, les différents pays membres de l’UE ne parlent pas la même langue. Quand on sait l’importance des mots en droit, on mesure l’impossibilité d’un droit juste écrit dans plusieurs langues, débattu par des juges de langues et de cultures différentes, s’appliquant à des peuples de langues et de cultures différentes.

La revendication d’une supériorité du droit européen sur les droits nationaux est donc, on le voit, une revendication de juges voulant en fait instituer un État européen. C’est le droit créant du politique, tout le contraire d’un politique créant du droit, une inversion donc du fondement spirituel de l’Europe.

La dernière question posée par cette querelle est celle de l’équité entre les différents pays membres de l’UE.

En effet, si la Commission européenne lance une procédure contre la Pologne, elle n’a rien fait quand la Cour constitutionnelle allemande, dans plusieurs jugements, de 1993 à 2018, a jugé que l’UE ne pouvait pas dépasser certaines limites dans son intégration du fait de l’inexistence d’un peuple européen. La démocratie s’ancrant dans la volonté d’un peuple et donc, pour l’Allemagne, dans celle du peuple allemand, il ne peut y avoir de démocratie sans passer devant lui, que ce soit par la consultation du Bundestag ou par référendum. Autrement dit la validité de certaines décisions européennes, pour qu’elles soient démocratiques, doit être vérifiée par une instance émanant du peuple réel. Cela s’est concrétisé en 2020 où la Cour allemande a demandé à la Bundesbank de ne plus participer au programme de rachat de dettes, notamment publique, par la Banque Centrale Européenne (BCE), ce qu’on appelle le « quantitative easing », avant que ne soit vérifiée par la-dite BCE la conformité de cette politique aux traités européens. Il ne s’agit pas d’une affirmation explicite de la supériorité du droit allemand sur le droit européen. Mais il s’agit d’une affirmation d’un droit de regard du tribunal suprême allemand sur l’action des institutions européenne. La CJUE avait bien compris le message et a rétorqué qu’elle était seule juge de la conformité des actes des institutions européennes par rapport aux traités. La Commission européenne avait même menacé d’ouvrir une procédure contre l’Allemagne. Avant de ne rien faire.

Quelle est la différence entre la décision polonaise et la décision allemande ? La première est explicite et énonce un principe général, la seconde se prononce sur un point particulier en s’appuyant sur le même principe mais moins explicite. Sur le fond la différence est ténue. Mais l’Allemagne est le pays le plus puissant d’Europe, pays fondateur de l’UE. La Commission est donc dans un rapport de force défavorable. Alors qu’avec la Pologne, nouvellement arrivée dans l’UE et économiquement plus faible, elle est dans un rapport de force favorable. Nulle question de droit ici. Le rapport de force est une réalité politique, pas juridique. C’est la raison pour laquelle il n’est pas question pour la Commission de permettre une sortie de la Pologne de l’UE. Après le Brexit, un Polexit serait probablement suivi d’un Hongrexit. D’autres dominos pourraient suivre et mettre en péril l’existence même de l’UE et donc le projet d’un État européen.

Le projet européen est aujourd’hui clairement, s’il ne l’a pas toujours été, un projet de dissolution des pays dans un État européen. Mais cet État ne peut pas être au service de peuples qui ne le veulent pas et n’en ont pas besoin. Il ne peut être que totalitaire et porteur de guerre. C’est pourquoi tout patriote, qu’il soit Français, Allemand, Grec, Italien ou de tout autre pays, doit soutenir aujourd’hui la Pologne.


[1]D’où son qualificatif de « positif ».

[2]Nous ne parlons pas ici de droit naturel.

[3]Bible de Jérusalem, 1S8,5.

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